碳排放政策的投資仲裁風險與因應

 

國際投資協(xié)定通常會設置有關環(huán)境、人權、勞工的一般例外條款，允許締約國在規(guī)定情形下不履行投資保護義務而免受違約之責。如《能源憲章條約》第24條例外條款中規(guī)定了生命健康例外、不可抗力導致的資源短缺例外以及原住民利益保護例外。但在投資者—國家仲裁中東道國援引例外條款尚未得到支持。因為一般例外條款的適用需要同時滿足雙層檢測：首先，東道國措施需要符合例外條款所保護的目標（如保護環(huán)境資源、人權、勞工權益等）；其次，東道國的措施對于目標的實現(xiàn)是必要的，即措施應當具有合法性、非歧視性以及比例性。這給仲裁庭留下很大的裁量空間，使環(huán)保例外條款較難適用，難以充分保障國家公共政策空間。

 

在加福公司訴美國案中，仲裁庭認為東道國援引例外條款與國際投資協(xié)定的目的相悖，應作狹義解釋限制一般例外條款的援引。安然公司訴阿根廷案仲裁庭認為即使東道國面臨經(jīng)濟危機，其條約義務也不能輕易受到減損，應對一般例外條款進行狹義解釋。銅山礦業(yè)公司訴厄瓜多爾案中，仲裁庭認定東道國撤回采礦許可是任意的，而一般例外條款不適用于任意或不合理的措施。類似地，在世貿組織實踐中援引一般例外條款主張免責同樣成功率極低，不僅不能保障甚至可能減損東道國政策空間。

 

五、投資治理的中國方案

 

我國高碳行業(yè)的外資占據(jù)較大比重。據(jù)國家統(tǒng)計局數(shù)據(jù)，2020年我國電力、燃氣、建筑業(yè)、制造業(yè)、采礦業(yè)、農(nóng)、牧、漁及交通運輸?shù)雀咛夹袠I(yè)的外資實際利用金額達421.7億美元，占外資總額的29.2%。而隨著環(huán)境保護義務強化，我國產(chǎn)業(yè)政策已然發(fā)生變化，可再生能源行業(yè)投資迅速增長，高碳行業(yè)的投資將面臨退出或轉型。作為國際投資協(xié)定下的涵蓋投資，新能源和高碳行業(yè)的投資在政策變幻中都會面臨挑戰(zhàn)，同時也受到國際投資協(xié)定的保護。目前國際投資協(xié)定覆蓋的碳排放主體財產(chǎn)權范圍在不斷擴大，且我國碳排放政策框架已落地實施，我國需要對已簽訂的國際投資協(xié)定進行治理，形成可持續(xù)發(fā)展范式，以完善促進環(huán)境保護與可持續(xù)發(fā)展的功能，并強化后續(xù)出臺碳排放政策的合規(guī)性。