聯(lián)合體成員簽訂《PPP 項目合同》后要退出組建項目公司會對采購程序產(chǎn)生影響嗎？——中標聯(lián)合體成員可否直接變更？

一、熱點關(guān)注

奇峰（咨詢類 國信招標集團股份有限公司）：某 PPP 項目由聯(lián)合體中標，并與政府方簽訂了《PPP 項目合同》。

合同簽約后，聯(lián)合體成員因故有意退出組建項目公司。請教各位專家，這種情況下：中標聯(lián)合體成員可否直接變更？是 否會對之前社會資本采購的有效性造成影響？

二、交流實錄

（一）中標聯(lián)合體成員不可直接變更

朱玲（行業(yè)類 北京城市快軌建設(shè)管理有限公司）：根

據(jù)政府采購法和招投標法，中標聯(lián)合體成員不可以直接變 更，會對之前社會資本采購的有效性造成影響。問題的核心 是已中標簽訂PPP 合同的聯(lián)合體成員“因故有意退出項目公司”，他退出后會造成聯(lián)合體的資格不合格。

蔣中松（咨詢類 浙江深度求索工程管理咨詢有限公

司）：若在招投標有效期內(nèi)應(yīng)該宣布因其無法履行合同，中 標無效，合同解除，是否沒收保證金看合同相關(guān)約定。并應(yīng)和第二中標候選人談判，若超過招投標有效期，個人認為應(yīng) 該重新招標。

穆振輝（法律類 北京市中聞律師事務(wù)所）：

 

從原則上講不能直接變更。直接變更聯(lián)合體成員改變了中標主體和合同主體，項目公司組建就不符合中標和合同約定，后續(xù)行為就不具有合法性。建議各方遵守約定按中標承 諾組建項目公司，其后確需退出時再考慮通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓等方式實現(xiàn)合規(guī)退出。

陳松（學術(shù)類 浙江財經(jīng)大學）：招標和采購的主體變

化，會涉及競爭的公平性問題，政府同意的前提下，也不能 隨意變更。堅決反對任何變更合同主體和履約主體，一來政 府同意變更，政府的風險本身非常大，為什么變更，為什么選擇引入這個主體，而不是其他主體，其二，破壞競爭和招標采購的穩(wěn)定性。

薛起堂（法律類 北京市惠誠律師事務(wù)所）：在項目公

司成立時，所有投標聯(lián)合體成員必須是股東，非聯(lián)合體成員不能做股東。PPP 項目采購，簽訂 PPP 合同只是采購結(jié)果的一部分，成立項目公司，由項目公司對項目進行建設(shè)和運營才是采購的最終目的。中標聯(lián)合體是個整體，所有聯(lián)合體成員都要為招標人承擔連帶責任，如果變更就應(yīng)該全部廢掉， 否則對其他投標人不公平，對政府也不負責任。投標聯(lián)合體成員在項目公司成立時不做股東就不能對政府承擔連帶責 任，違背了招標的初衷，應(yīng)該把聯(lián)合體全部廢掉。

（二）采購程序不受影響

王勇（咨詢類 國信招標集團股份有限公司）：簽訂了

 

PPP 合同，應(yīng)在合同框架下處理，聯(lián)合體問題屬于招標環(huán)節(jié)， 兩者不沖突。PPP 合同簽署，項目進入履約階段，這種節(jié)點的變化意味著采購結(jié)束，不應(yīng)再適用招采法規(guī)，應(yīng)適用合同法，在PPP 合同履約架構(gòu)下處理變更問題。

賀建芬（法律類 上海市金茂律師事務(wù)所）：我認為招

標已完成，如果政府同意，應(yīng)視為合同變更。一是法律規(guī)定， 招標文件是要約的邀請，投標文件是要約，中標通知書是承諾。經(jīng)過要約和承諾，合同成立。二是《項目合同》是固化招投標結(jié)果的文件，《項目合同》簽訂后成立項目公司，并由政府與項目公司簽訂PPP 合同，可以理解為是合同的變更。即將《項目合同》中的一部分職能由項目公司承擔，合同主體原先是投資人現(xiàn)變更為投資人和項目公司（前提是投資人的責任依然存在）。根據(jù)合同法規(guī)定，變更合同應(yīng)由原合同主體一致同意，包括簽約方政府。三是若投資人變更主體未取得政府同意（合同另一方），投資人依據(jù)招投標文件及《項目合同》規(guī)定應(yīng)承擔違約責任。若《項目合同》是附條件的成立，則投資人應(yīng)承擔締約過失責任。四是若投資人變更主體取得政府同意，新的投資人必須滿足招標時對投資人的最低要求。另外，若招標文件規(guī)定中標人在一定期間不能股權(quán)變更，則變更受限制。作為股東變更，由變更后的投資人成立項目公司，政府與此簽訂《項目合同》。

金力（咨詢類 國信招標集團股份有限公司）：聯(lián)合體

 

一方在投標時簽署有聯(lián)合體協(xié)議，在聯(lián)合體與政府方簽署合同后擅自退出聯(lián)合體，需承擔對聯(lián)合體協(xié)議的違約責任；聯(lián)合體對政府方也需要承擔相應(yīng)責任，政府方可對聯(lián)合體提請損害賠償，并可視違約情況提出終止合同。本案中聯(lián)合體某一方因故退出聯(lián)合體，使得聯(lián)合體作為合同一方的履約能 力、資質(zhì)、意愿受到影響，嚴重的甚至導致合同效力受到影響（如因此導致聯(lián)合體履約資質(zhì)不符合招標要求，以至于出現(xiàn)合同自始給付不能的情況），政府方應(yīng)有權(quán)選擇終止合同并提出損害賠償。當然現(xiàn)實中情況要復(fù)雜的多，機遇時間等成本的考量，政府與社會資本（牽頭）方約定其他損害賠償或救濟措施，合同變更后繼續(xù)執(zhí)行的情況也是可以理解的。

連國棟（咨詢類 山西萬方建設(shè)工程項目管理咨詢有限

公司）：如果 PPP 合同已經(jīng)簽署，項目公司已經(jīng)成立，那么招標階段已經(jīng)結(jié)束，如果項目公司的某一股東需要變更，應(yīng)根據(jù) PPP 合同的規(guī)定。一是如果實施方案中和 PPP 合同中有相應(yīng)的規(guī)定，在經(jīng)政府同意后，可以允許股權(quán)變更，那么應(yīng)該在政府批準后，是可以允許項目公司股東變更的，也符合合同的約定。二是對于變更的股東的身份也應(yīng)該有所分析， 變更的股東是否是聯(lián)合體的牽頭人，變更后的股東是否是適格者，這些都是政府是否批準股權(quán)變更者進入需要考量的內(nèi)容。三是大部分的實施方案中會對于以項目融資為目的的股權(quán)變更，經(jīng)政府同意后允許變更的約定，那么這種類型的變

 

更就是執(zhí)行合同相關(guān)規(guī)定，應(yīng)該是沒問題。因此，對于這種 類型的問題，是否允許項目公司的股東變更應(yīng)以合同約定為基礎(chǔ)，具體項目具體分析。

朱磊（咨詢類 中國投資咨詢有限責任公司）：PPP 合同

已經(jīng)成立了，意味著，采購過程基本已結(jié)束，項目已進入履約階段，此時的重點應(yīng)該是合同履約問題。此時政府方可以根據(jù)具體情況選擇不同的策略：一是可要求聯(lián)合體其他成員 承擔連帶責任代為履約，同時做好政府采購信用信息公示

（記入黑名單）；二是認為該成員退出導致合同目的無法實 現(xiàn)，可要求解除合同，追究違約責任，并進行相關(guān)信用信息 公示。這兩個選項都不違規(guī)，但聯(lián)合體成員不守信行為需受到懲罰。

（三）視具體情況決定

李長軍（咨詢類 國信招標集團股份有限公司）：

聯(lián)合體某成員單位因突發(fā)情況失去履約能力時，可根據(jù)該成員單位在聯(lián)合體中所承擔的職能，制訂相應(yīng)防范措施。一是當該聯(lián)合體成員單位承擔融資職能時，經(jīng)聯(lián)合體所有成員單位協(xié)商，如其他成員單位均沒有融資能力，建議實施機構(gòu)取消該聯(lián)合體中標資格，重新招標。二是當該聯(lián)合體成員單位承擔工程建設(shè)職能時，經(jīng)聯(lián)合體所有成員單位協(xié)商并經(jīng)實施機構(gòu)批準，聯(lián)合體其他成員單位仍可成立項目公司，由項目公司組織工程招標（實施機構(gòu)監(jiān)督）。三是當該聯(lián)合體

 

成員單位承擔運營職能時，經(jīng)聯(lián)合體所有成員單位協(xié)商并經(jīng)實施機構(gòu)批準，聯(lián)合體其他成員單位仍可成立項目公司，由項目公司組織運營單位招標（實施機構(gòu)監(jiān)督）。

宿輝（法律類 吉林功承律師事務(wù)所）：一是采購階段

瑕疵對于合同效力影響，依德國法上的“雙階理論”，結(jié)合我國《施工合同司法解釋一》第一條三款之規(guī)定，我國司法機關(guān)似乎認同會導致合同無效之觀點。依采購法及實施條 例，聯(lián)合體成員自資審后已不能進行實質(zhì)性變動，舉重以明輕，聯(lián)合體成員因故退出是對投標過程中意思表示之更為嚴重背離，對于采購人和其他未中標投標人均系不當。二是需要考慮的是采購法及其實施條例亦明確聯(lián)合體各方均應(yīng)具 備實施采購項目的相應(yīng)能力。實務(wù)中，有些聯(lián)合體成員并非采購人強制要求，或者投標人的資格和業(yè)績也未在招標文件和評分標準中得以體現(xiàn)。于此情形下，該聯(lián)合體成員退出， 并不會給采購人帶來實質(zhì)性的損害，也就不屬于采購法中聯(lián)合體成員的實質(zhì)性變更。