魏慶坡：碳排放權法律屬性定位的反思與制度完善——以雙階理論為視角

 

上述諸種學說依循不同的推演路徑，分別對碳排放權的法律屬性進行了闡釋，皆有合理之處，但各自解釋力均存在一定的邏輯瑕疵與論證不足。

 

（一）“私法屬性說”的邏輯瑕疵

 

持“私法屬性說”的學者注意到了減排主體作為最主要的碳市場主體和排放權持有者，需要從私權層面提供充足的法律保障。持“準物權說”的學者注意到了碳排放權對大氣環(huán)境容量資源利用的價值追求，碳排放權的客體界定為自然資源也符合“他物權客體上的所有權即為他物權的母權”的路徑和方法，雖然在法理和邏輯上具有一定進步性，但是仍舊面臨一些理論困境。（1）國際層面的大氣環(huán)境容量劃分已無可能?！毒┒甲h定書》下“時間表”+“強制減排”時代已經落幕,《巴黎氣候變化協(xié)定》（以下簡稱《巴黎協(xié)定》）開啟了全球氣候治理“國內驅動”模式，為凝聚共識而將當前主權國家國內驅動的氣候政策體系合理化，對減排涉及的經濟、科技、技術等方面的問題在短期內則很難有所突破。（2）非實物態(tài)的大氣環(huán)境容量不屬于我國法定的自然資源范疇?！吨腥A人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第9條雖然明確了礦藏、水流屬于國家所有，森林、山嶺、草原、荒地和灘涂有國家和集體兩種所有形式，但是其所列舉的自然資源類型具有特定化特點，內涵和外延相對有限，并未涵蓋所有為人類所利用的自然資源，大氣環(huán)境容量作為非實物態(tài)自然資源，并未被列入《憲法》第9條自然資源的范疇。（3）大氣環(huán)境容量上不可以設定國家所有權。稀缺性和特定化是形成自然資源所有權的兩個要件，大氣環(huán)境容量資源雖具稀缺性但如何呈現出稀缺性則是一個難題，同時大氣環(huán)境容量在當前技術條件下無法被特定化。

 

就“用益物權說”而言，第一種觀點雖然承認準物權“環(huán)境容量”的物的屬性，但是也面臨大氣環(huán)境容量資源所有權瑕疵問題，第二種觀點將特定數量的溫室氣體作為客體，“他物權客體上的所有權即為他物權的母權”，碳排放權作為用益物權屬于他物權，邏輯上需要明確特定數量的溫室氣體的所有權主體。首先，溫室氣體因能夠吸收紅外線輻射從而捕獲并保持大氣中的熱量，故具有一定價值，但過度的溫室氣體將會導致全球變暖，由于正是基于控制溫室氣體排放目標而創(chuàng)設了碳排放權，因此溫室氣體對減排主體而言是一種負擔而非價值。其次，由于溫室氣體產生于碳排放權行使后，該特定數量的溫室氣體在權利人行使之前并不存在，因此邏輯上無法在“尚未存在”的“物”上設定權利。最后，溫室氣體不具有作為所有權客體的特征。溫室氣體資源不具有稀缺性，溫室氣體排放不斷增加正是國際社會長期關注的熱點問題之一，創(chuàng)設碳排放權正是為了控制溫室氣體排放；溫室氣體無法被準確地特定化，如上所述，通過配額分發(fā)與核證能夠確定碳排放權所對應的溫室氣體的排放量，但權利本身所對應的客體并非該特定數量的溫室氣體，因為在邏輯上客體理應在權利確定之前存在，否則在權利設計時就無客體與之對應，從而出現碳排放權無法被權利人使用的情形。此外，由于基于《憲法》第9條的規(guī)定，特定數量的溫室氣體不具有可以設定國家所有權的特征，設立溫室氣體國家所有權不具有科學性基礎，也缺乏正當性，因此“用益物權說”對碳排放權的理解存在某種結構上的偏差。

 

“新型財產權說”雖然關注到了碳排放權兼具公權屬性和私權屬性，但是由于現有法律無法為其提供棲息之地，因此主張將其界定為新型財產權。“新型財產權說”與“準物權說”均認可碳排放權屬于財產權，皆借助財產權體制來解決環(huán)境問題，只不過在論證思路和邏輯上存在差異。雖然借助碳排放交易之類的財產權體制能夠解決生態(tài)環(huán)境保護中的“公地悲劇”問題，但是也可能誘發(fā)大規(guī)模的“經濟悲劇”，因為公共資源的財產化會導致私人無節(jié)制的貪婪，進而使財富和權力進一步集中到少數人手中。利用碳排放權的財產權體制解決大氣環(huán)境容量資源問題通常被視為公共資源私有化的制度安排，這又將面臨道德層面的挑戰(zhàn)。

 

可以說，“私法屬性說”從財產屬性保護的角度來定義和設計碳排放權全部的意義和規(guī)則是不成功的。理由如下：（1）“私法屬性說”從法律上限制政府對碳排放權的干預和控制，以此實現對財產法益的強保護。對減排主體的碳排放權強勢賦予“財產”保護，既與公共減排利益相沖突，又缺乏基礎性的法律理由。（2）將碳排放權界定為財產權利與碳交易環(huán)境保護的機理不相符。基于科斯定理和產權理論構建的碳交易強調以明晰產權邊界的方式解決外部性問題，然而過分強調碳排放權的財產權法律屬性從某種程度上賦予了減排主體排除其他主體干涉的權利，減排主體“碳排放”權益的過度保護與其對整個社會公共利益的破壞不相稱。（3）將減排主體的碳排放權益界定為財產權屬性不符合物權法理論體系。當前，單個國家無法排他性地對大氣環(huán)境容量進行有效配置和管理。溫室氣體在權利設定之前尚未存在，不存在之物自然無法被設定為權利客體。同時，準物權或用益物權都屬于他物權，他物權客體之上的所有權就是他物權的母權。大氣環(huán)境容量并不屬于《憲法》第9條和《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第250條規(guī)定的法律意義上的“自然資源”，目前國家很難對大氣環(huán)境容量宣示主權和管轄權?？梢哉f，所有者缺位制約了碳排放權物權化范式的理論基礎。

 

（二）“公法屬性說”的糾偏局限

 

雖然“公法屬性說”關注到了碳排放權行使中“行政權”的影子，無論是配額的發(fā)放還是清繳，抑或是對碳市場的監(jiān)管，監(jiān)管主體與監(jiān)管對象之間都并非平等關系，這就決定了兩者之間的地位不可能完全平等；但是“公法屬性說”過于強調監(jiān)管者的權限和便利，仍未擺脫或公或私的單一解釋路徑，暴露出其局限性和片面性。

 

雖然碳市場制度是政府治理生態(tài)環(huán)境的工具，“行政規(guī)制權說”注意到了碳排放權的來源和目的，并為政府干預碳市場提供了理論依據；但是該說過于強調公法規(guī)制的執(zhí)行力和管理權等價值。事實上，碳排放權不僅包括配額獲取和清繳，還包括配額交易，而一旦擁有配額就意味著擁有其所對應的碳排放權。減排主體開展配額交易本質是買賣一種財產性權利、出售方將配額轉讓給受讓方、受讓方支付一定價款給出售方的買賣合同行為，且該行為才是碳市場運行的關鍵和中心環(huán)節(jié)。“行政規(guī)制權說”忽視了減排主體在碳市場運行過程中的選擇權和自由交易權，忽視了碳交易體系試圖借助市場機制實現削減溫室氣體排放的制度設計目的，背離了監(jiān)管者與監(jiān)管對象共同合作減排的初衷。

 

“行政特許權說”似乎旨在滿足政府監(jiān)管碳市場的職權要求，從效率上看具有理論優(yōu)越性，但卻忽視了碳排放權制度的功能價值，使得氣候治理回到了傳統(tǒng)環(huán)境治理的模式，同時也忽視了特許觀念的擴張可能導致行政權濫用的風險。由于行政特許的本質是對自然資源和稀缺資源的分配、出讓國家所擁有的財產權，因此被特許權具有較強的財產權特性，當該授權受到侵害時，相關主體無權依據其行政授權向其他人主張民事權利。一方面碳排放權是對大氣容量資源的分配，另一方面國家并未掌握大氣容量資源的所有權，這就陷入邏輯悖論。同時，倘若減排主體的碳排放權遭到第三方侵害，那么作為權利主體的減排主體自然有權向加害人主張民事權利?？梢?，“行政特許權說”在邏輯和權利屬性上對碳排放權解釋力有限，無法回應碳排放權的現實需要甚至脫離制度實踐。

 

有鑒于此，“公法屬性說”雖然基于碳排放權兼具公權與私權的雙重屬性，試圖破除公私對立的思維定式進而嘗試將私法規(guī)制納入公法體系當中，但是對作為重要監(jiān)管對象的減排主體的權利保護明顯不夠，與現代環(huán)境治理理念變遷脈絡明顯相悖。通過考察碳市場制度的設計和運行不難發(fā)現，減排主體在碳交易市場中的交易排放配額就意味著交易碳排放權，如果將碳排放權籠統(tǒng)界定為一種行政規(guī)制權或行政特許權，那么減排主體就無權轉讓該權利。面對碳排放權的多維權利屬性，“公法屬性說”的局限性及在邏輯上的不自洽無須多言。

 

（三）“混合屬性說”寬泛籠統(tǒng)

 

“混合屬性說”試圖突破單一屬性的思維定式并努力營造多維屬性的全貌圖景，通過多個屬性的加持解決碳排放權的法律屬性問題。“準物權+發(fā)展權說”和“環(huán)境權+財產權說”都認可碳排放權的私權屬性，前者基于準物權的特征，后者則借助英美法上的新財產權理論。兩者本質上都認為碳排放權屬于一種新型的財產權，只是在認知方面存在分歧，“物權說”尋求在傳統(tǒng)物權體系中為碳排放權尋求棲身之地，“財產說”則主張專門立法。“準物權說”因面臨權利客體缺失而無法界定碳排放的法律屬性，“財產權說”則會阻礙政府對碳排放權機制的調整和改革。

 

持“準物權+發(fā)展權說”者從發(fā)展權出發(fā)認為人類生活和生產必然排放二氧化碳，這是為了滿足人類發(fā)展和生存的需要，碳排放權因賦予排放的權利而具有豐富的發(fā)展權屬性。但該說忽視了《公約》及《京都議定書》對碳排放權商品屬性的界定，未能深入剖析監(jiān)管主體對監(jiān)管對象的監(jiān)管邏輯，也無法回應碳排放權兼具公法和私法的雙重意義，且這種抽象化的界定未能很好地解釋碳排放權交易的實踐，也不利于碳減排目標的最終實現

 

持“環(huán)境權+財產權說”者從環(huán)境權出發(fā)關注環(huán)境資源利用權，雖然在一定程度上解釋了碳排放權與環(huán)境權的直接聯系，但是“環(huán)境權”的界定既無法解釋碳排放權的商品屬性，也無法回應碳排放權促進減排的機理和功能。氣候治理一旦缺失碳排放權交易保護體系，也就無法回應碳排放權制度的現實需要甚至脫離制度實踐。

 

總而言之，“私法屬性說”因面臨權利客體的缺失而無法界定碳排放權的法律屬性，“公法屬性說”未能剖析減排主體在碳市場中的自由交易權，忽視了碳排放權含有的排放配額應享有某種客觀利益，無法回應法律應對減排主體所持的配額進行相應的保護這一業(yè)界和學界的普遍訴求。“混合屬性說”雖然在承認私權的基礎上加入了一些抽象、寬泛以及學理化的屬性，但是無法回應碳排放權制度的現實需要甚至脫離制度實踐。這些學說盡管都傾向于在監(jiān)管主體、減排主體以及減排主體之間選擇一個維度予以論證，但是都無法從整體上對碳交易兼具公法和私法性質的真實利益形態(tài)進行還原。